Il vincolo cimiteriale, da ritenersi di natura conformativa, determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto e non derogabile, suscettibile di imporsi di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, precludendo, così, il conseguimento della sanatoria.
Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 02/02/2023) 07-02-2023, n. 1338
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2087 del 2017, proposto da F.M. e V.M., rappresentati e difesi dall'Avvocato Tommaso Perpetua, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;
contro
Comune di Sant'Anastasia, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 04121/2016, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il Cons. Marco Poppi;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
In data 28 marzo 1986 l'appellante F.M. presentava al Comune di Sant'Anastasia istanza di concessione edilizia in sanatoria ai sensi della L. n. 47/1985 riferita ad un fabbricato consistente in un piano terra adibito a garage ed un primo piano destinato a civile abitazione.
Il 10 dicembre 2004, l'appellante V.M. presentava al Comune analoga istanza, ai sensi della L. n. 326/2003, riferita all'intervento di sopraelevazione eseguito sul medesimo fabbricato per la realizzazione di un secondo piano adibito a civile abitazione.
Il Comune, con Det. n. 62 del 12 giugno 2008, respingeva entrambe le istanze, ingiungendo la demolizione di quanto abusivamente realizzato, sul rilievo:
che "l'immobile ricade in zona di rispetto cimiteriale, sul vigente P.R.G." con vincolo di inedificabilità;
che la "costruzione è stata realizzata in territorio sottoposto a vincolo paesaggistico";
che l'esistenza dei suddetti vincoli ostano ex art. 32 della L. n. 326/2003 all'accoglimento delle istanze di condono;
che ai sensi della L.R. n. 10 del 2004, "non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive realizzate in uno dei Comuni di cui alla L.R. n. 21 del 10 dicembre 2003" aventi destinazione residenziale.
Gli appellanti impugnavano il provvedimento con ricorso iscritto al n. 5651/2016 R.R. che il Tar Campania respingeva con sentenza n. 4121 del 30 agosto 2006 ritenendo sufficiente il fondamento della contestazione relativa alla violazione della fascia cimiteriale e assorbimento delle residue censure.
Gli appellanti impugnavano la sentenza con appello depositato il 23 marzo 2017 deducendone l'erroneità sotto svariati profili e riproponendo le censure assorbite in primo grado.
L'amministrazione non si costituiva in giudizio.
All'esito della pubblica udienza del 2 febbraio 2023, la causa veniva decisa.
Si premette che con il provvedimento impugnato in primo grado l'amministrazione contestava la realizzazione, in difetto di titolo edilizio, di un manufatto edilizio "in territorio sottoposto a vincolo paesaggistico in difetto del prescritto nulla osta, ndr ed in zona sottoposta a vincolo cimiteriale di inedificabilità".
Veniva, altresì, contestato che l'opera ricade in uno dei Comuni contemplati dalla L.R. n. 21 del 2003, nel territorio dei quali, ai sensi dell'art. 3 della L.R. n. 10 del 2004, non è consentita la sanatoria di opere edilizie aventi destinazione residenziale.
Con il primo motivo l'appellante deduce "ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE ARTT. 32 commi 24, 25, 26 27 L. n. 326 del 2003 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 31 - 35 L. n. 47 del 1985 - ECCESSO DI POTERE - ERRONEITA' E/O INESISTENZA DEIPRESUPPOSTI - TRAVISAMENTO - PERPLESSITA'" allegando, a sostegno dell'erroneità della sentenza, che il vincolo derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale "per un progetto di ampliamento" sarebbe di inedificabilità relativa ex art. 32 della L. n. 47 del 1985 (e non assoluto ex art. 33), come già riconosciuto dal Tar Toscana con sentenza n. 11/2015.
Il vincolo cimiteriale, a parere dell'appellante, precluderebbe la sanabilità dell'intervento unicamente nel caso in cui derivi dalla legge "in relazione alla presenza di cimitero già esistente" e non già in relazione a quella che sarà la fascia di rispetto a seguito di futuri ampliamenti ella struttura: posizione già affermata dal Tar Toscana con sentenza n. 800/2014.
Allega ulteriormente che, come anche in questo caso affermato dal Tar Toscana con sentenza n. 230/2015, "l'apposizione di un vincolo preordinato all'esproprio finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche ha efficacia meramente urbanistica e non preclude il condono edilizio in forza dell'art. 33 della L. n. 47 del 1985, dal cui ambito di applicazione sono estranei i vincoli posti dallo strumento urbanistico ai fini della futura localizzazione di opere pubbliche".
La circostanza non consentirebbe l'applicabilità dell'art. 338 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, che preclude l'edificabilità nelle zone poste nella fascia di rispetto di duecento metri dai cimiteri già esistenti.
Inconferente sarebbe l'ulteriore richiamo al vincolo di inedificabilità di cui al P.T.P. atteso che anche un'eventuale difformità dallo strumento sarebbe sanabile ai sensi degli artt. 31 e ss. della L. n. 47 del 1985, espressamente richiamata dall'art. 32 della L. n. 326 del 2003.
La censura è infondata.
Ai sensi dell'art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934 "i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge".
Per giurisprudenza consolidata, il vincolo cimiteriale, da ritenersi di natura conformativa, determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto e non derogabile, suscettibile di imporsi di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 1 dicembre 2020, n.7617; Cons. Stato, Sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692; Cons. Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n.5863).
La illustrata natura del vincolo preclude, quindi, il conseguimento della sanatoria (Cons. Stato, Sez. VI, 10 aprile 2020, n.2370; Cons. Stato, Sez. VI 15 ottobre 2018, n.5911).
Che l'immobile in questione ricada all'interno della fascia di rispetto, non è contestabile avendo costituito oggetto di verificazione disposta in primo grado che accertava come la distanza dall'originario perimetro cimiteriale fosse inferiore ai 200 metri.
La circostanza trova, peraltro, conferma negli stessi elaborati grafici allegati alle istanze di condono degli appellanti.
Privo di rilievo ai fini in esame è, altresì, l'allegato ampliamento del cimitero previsto dal P.R.G. del 1988 che, a parere degli appellanti, avrebbe determinato l'inclusione del manufatto nella fascia di rispetto.
Richiamato quanto già esposto circa l'originaria localizzazione del fabbricato all'interno della fascia, deve essere evidenziato che, ancorché il P.R.G. 1998 prevedesse un ampliamento del cimitero, nella medesima sede veniva ridotta la fascia di rispetto da duecento metri a cento metri.
Ne deriva che le disposizioni del nuovo strumento urbanistico sono irrilevanti ai fini in esame poiché l'ampliamento programmato, con riduzione della fascia di rispetto, mantiene inalterato l'originario limite della fascia non edificabile.
Non si pone, pertanto, una questione in funzione di una modifica della fascia di rispetto essendo l'immobile originariamente posizionato a distanza inferiore a quella legale.
Deve essere, altresì, rilevata l'inconferenza dei sopra citati richiami giurisprudenziali in quanto nella controversia definita con la sentenza n. 11/2015, era contestata la violazione di una fascia di rispetto stradale; il giudizio definito con sentenza n. 230/2015, verteva in tema di bonifica di un sito ex deposito di pneumatici e, infine, la sentenza n. 800/2014, riguardava una fattispecie diversa da quella oggetto del presente giudizio poiché quel condono veniva richiesto relativamente ad interventi di ampliamento eseguiti su un fabbricato già esistente in area originariamente esterna alla fascia di rispetto e non, come nel caso di specie, ad un opera realizzata all'interno della stessa.
Il fondamento della violazione, come correttamente rilevato dal Tar, sorregge di per sé la legittimità del provvedimento impugnato essendo pacifico in giurisprudenza che, in presenza di una pluralità di motivi che supportano il provvedimento, trova applicazione il principio, secondo cui, ai fini della verifica della legittimità dell'atto amministrativo, è sufficiente che almeno uno di essi risulti in grado di sorreggere per intero l'atto stesso (Cons. St., sez. VI, 7 gennaio 2014, n. 12; 18 maggio 2012, n. 2894 e 27 aprile 2015, n. 2123; Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 927; Tar Napoli, sez. III, 22 settembre 2015, n. 4583; Cons. Stato, Sez. III, 1 giugno 2020, n.3422).
Per le medesime ragioni deve ritenersi infondato anche il secondo motivo con il quale gli appellanti deducono "ERROR IN IUDICANDO -VIOLAZIONE ARTT. 32 commi 24, 25, 26 27 L. n. 326 del 2003 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 31 - 35 L. n. 47 del 1985 -- ECCESSO DI POTERE - ERRONEITA' E/O INESISTENZA DEI PRESUPPOSTI - TRAVISAMENTO - PERPLESSITA'" affermando che tanto l'amministrazione quanto il Tar avrebbero errato nel ritenere che l'immobile ricadesse in fascia di rispetto cimiteriale.
Con il terzo motivo, gli appellanti deducono "ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 34, 76 E 99 C.P.A. - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 112 C.P.C. E 118 DISP. ATT. C.P.C." censurando la decisione del giudice di prime cure di scrutinare le censure di cui al terzo e quarto motivo ritenendo le ulteriori doglianze ininfluenti ai fini del giudizio di illegittimità dell'atto impugnato nonostante queste abbiano, invece, carattere assorbente.
Detti profili vengono specificati:
- nella mancata acquisizione, da parte dell'amministrazione, dei prescritti pareri obbligatori;
- nell'incompetenza dell'organo che ha adottato i provvedimenti impugnati;
- nella illegittimità delle norme applicate dal Comune e poste a fondamento dei provvedimenti impugnati.
Il motivo è infondato.
La mancata acquisizione del parere della Commissione edilizia è superata dalla già rilevata inedificabilità della fascia di rispetto cimiteriale che vincola l'amministrazione all'adozione dei provvedimenti impugnati: circostanza che supera le riproposte censure di difetto di motivazione e di istruttoria per (pretesa) omessa verifica circa la conformità urbanistica dell'intervento.
Quanto alla pretesa incompetenza del Dirigente all'adozione delle determinazioni in tema di condono sul rilievo che il potere spetterebbe al Sindaco, non può che rilevarsi come sia pacifico che "la competenza originariamente attribuita dalla L. n. 47 del 1985 al Sindaco si deve ritenere trasferita ai dirigenti almeno a partire dalla L. 8 giugno 1990, n. 142, il cui art. 51, comma 2" a norma del quale "spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti" (Cons. Stato, Sez. II, 10 febbraio 2020, n. 1092).
A seguito dell'adozione del Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli Enti Locali di cui al D.Lgs. n. 267 del 2001, inoltre, "la competenza ad adottare provvedimenti repressivi in materia edilizia è stata riconfermata in capo ai dirigenti, ai sensi dell'art. 107, comma 1, lett. f) e g) (che ha sancito la distinzione tra la competenza ad adottare gli atti di indirizzo e controllo politico e quella ad adottare gli atti di gestione dell'attività amministrativa)" (Cons. Stato, Sez. VI, 30 novembre 2021 n. 7975).
Irrilevanti ai presenti fini sono, infine, le sollevate questioni di legittimità costituzionale riferite alla L.R. n. 10 del 2004 ("Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al D.L. 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326 e successive modifiche ed integrazioni" e n. 21/2003 ("Norme urbanistiche per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area vesuviana").
Sul punto basti rilevare che, come affermato dal Tar, con statuizione condivisa nei suesposti sensi, ad inibire l'intervento realizzato dagli appellanti è sufficiente il già evidenziato vincolo cimiteriale fissato dall'art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934.
Per quanto precede l'appello deve essere respinto senza dar luogo a pronunzia sulle spese stante la mancata costituzione dell'amministrazione appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere
Lorenzo Cordi', Consigliere
Marco Poppi, Consigliere, Estensore